法律行为的形式使它的成立要件还是生效要件，一直存在争论。《德国民法典》第125条和《中华民国民法典》第73条规定不具备法定形式的法律行为“无效”;然而中华民国也有学者认为是成立要件;我国《合同法》第36条的规定似乎将其作为成立要件。

事实上，作为成立要件和生效要件的法律效果差别不大，严格区分的话，可以认为，成立要件是“不可补正”的，生效要件可以补正。对此，我赞同史尚宽先生的 看法，法律行为不具备某种形式，不能认为法律行为不存在，否则后来的补正也就无从谈起，因此原则上应当视为生效要件;但例外情形下，形式要件已经作为法律 行为本身的要求的，例如票据、婚姻的形式，则是成立要件。

法律行为不具备法律规定的形式的，法律行为无效，但法律另有规定的除外。法律行为部分内容不具备法律规定的形式的，其他部分是否有效，应当适用部分无效的规定，这在下面再讨论。

法律规定某种法律行为需要具备某一形式，对其内容的变更是否应当采用相同形式，是一个比较复杂的问题。原则上应当肯定，但是，如果法定的形式要求是为了 保护某一方当事人，那么法律行为内容的变更如果对他有利，那么无须采用法定形式。例如保证合同中书面形式的要求是为保护保证人的利益，因此对保证人有利的 变更无需采用书面形式。

《合同法》第36条和第37条规定了形式瑕疵的补正：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同， 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方 接受的，该合同成立。不过，这种一般性的补正规定是不合理的，它实际上使法定的形式要求变得意义不大了。在德国民法中，只有例外情形下才可以补正，主要可 分为两类：(1)合同未采用法定形式，主要履行行为采用了该法定形式的，可以补正;例如不动产物权的移转、有限责任公司股份移转。(2)法定形式仅为了保 护履行义务一方当事人的利益的，例如赠与合同、保证合同的形式瑕疵因赠与人、保证人的履行而补正。

违反法定的形式，法律行为无效这一原则在某些情形下应当被校正。德国判例很早就从诚实信用原则出发，认为当事人一方通过欺诈使另一方误信无需法律规定的形式法律行为即可生效的，则另一方有权选择主张法律行为有效或者无效。

违反约定的形式规定的，在发生疑问时，应当认定法律行为无效。在此，必须对当事人的约定进行解释，如果属于证据目的，则法律行为的效力不因此而受影响， 如果属于效力目的，则不具备约定的形式，法律行为无效。当事人对法律行为形式的约定，可以明示废除，也可以默示废除，即通过实施其他不具备该形式的法律行 为废除其约定;是否存在默示废除，也需要对当事人意思表示进行解释。另外，《合同法》第36条和第37条补正的规定也适用于当事人约定的形式。

2、意定代理权的种类

意定代理权可以分为特别代理权(Spezialvollmacht)、种类代理权 (Gattungsvollmacht)、一般代理权(Generalvollmacht);单独代理权(Einzelvollmacht)和共同代理权 (Gesamtvollmacht);主代理权(Hauptvollmacht)和复代理权(Untervollmacht)。

这里重 点讨论主代理权和复代理权的问题。原则上，法定代理人可以任命复代理权人，而意定代理人在代理权有规定的情形下，可以任命复代理权人;是否包含了任命复代 理权人的内容，除本人授权时有明示外，如果基础关系是委托合同或者其他类似合同，那么代理人在可以转委托时，有权对转委托人授予复代理权。《民法通则》第 68条的规定实际上是转委托的规定，该条将代理和基础关系混为一谈，是有问题的。

德国判例认为，授予复代理权有两种方法：

(1)主代理人以被代理人的名义授予复代理人代理权，此时复代理人是被代理人的代理人。这里应当考察，主代理人是否有权授予复代理权，而复代理人是否在 代理权范围内实施法律行为。两个要件有一个不具备，则复代理人是无权代理行为，如果前一个要件不具备而后一个具备，那么主代理人也是无权代理人。应当注 意，善意的复代理人因无权代理向相对人负责的，它可以请求主代理人赔偿损害。

(2)主代理人以自己的名义授予复代理人代理权，此时复代理人是主代理人的代理人，而法律后果间接的及于被代理人;此时仍要考察上述两个要件。而此时，主代理人的代理权不具备，那么复代理人的行为不构成无权代理，而主代理人的行为则构成无权代理。

3、意定代理权与基础关系

通常情况下，意定代理权是根据一定的基础关系授予的。我国通说承认意定代理权授予的无因性，也就是意定代理权授予的效力不因基础关系的是否有效而受影 响。由于代理权的权力外观对第三人的保护(表见代理)需要严格的条件，因此通过授予代理权的无因性对第三人进行保护，具有重要意义，也正是由于这一点，对 代理权的授予的无因性的批评，与处分行为无因原则的批评相比，要少得多。